Питання порушення судами принципу повного фіксування судового провадження роз'ясненно в узагальненні судової практики Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про практику здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції».

Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

У ч. 5 ст. 27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК. Крім КПК, це питання регулюється Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженою наказом ДСА від 20 вересня 2012 року № 108 (далі – Інструкція). 

Результати аналізу судової практики свідчать, що абсолютну більшість вироків та ухвал суду першої інстанції з підстави, передбаченої п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, було скасовано саме через порушення судами принципу повного фіксування судового провадження, хоча в законі чітко прописані вимоги щодо ведення журналів судових засідань та здійснення фіксування процесу за допомогою системи звукозапису, крім випадків, передбачених ч. 4 ст. 107 КПК.  До того ж, у секретарів судових засідань є технічна можливість до початку судового засідання перевірити роботу відповідних технічних засобів, якість звукозапису за допомогою тестових записів.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК та з огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, є підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду.

У практиці судів апеляційної інстанції зазначена підстава тлумачиться широко, що призводить до скасування судового рішення не лише при фізичній відсутності журналу та технічного носія, а й у випадках їх наявності, однак неповноти, що може виявитись у частковій відсутності запису судового засідання, неможливості його відтворення тощо.

Наприклад, у кримінальних провадженнях містилися ухвали суду першої інстанції у формі окремих процесуальних документів, а технічних носіїв інформації, де було б зафіксовано оголошення цих ухвал, не було в наявності. Тому, ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 24 березня 2015 року було скасовано вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2014 року щодо Г. із призначенням нового судового розгляду. 

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 09 листопада 2015 року скасовано ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2015 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації – компакт-диск, на якому мав бути зафіксований перебіг судового процесу (провадження № 521/14016/15-к).

Разом із тим необхідно враховувати, що відповідно до Інструкції судом має виготовлятись резервна копія технічного носія інформації, яка зберігається на жорсткому диску в системному блоці комп’ютера протягом шести місяців.

При цьому з огляду на положення ст. 28 КПК, яка регламентує розумність строків як засаду кримінального провадження, суддям суду апеляційної інстанції перш ніж скасовувати судове рішення з підстав відсутності технічного носія, доцільно витребовувати резервну копію технічного носія інформації і скасовувати судове рішення, якщо резервна копія такого носія не містить відповідного запису.

Так, вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року щодо Г. скасовано Апеляційним судом Дніпропетровської області через відсутність на технічному носії інформації запису судового провадження; на запит суду апеляційної інстанції архівна копія із технічними записами судових засідань надана судом не була.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 03 червня 2015 року скасовано вирок Ізмаїльського міськрайонного суду з призначенням нового судового розгляду, оскільки на СД-диску, долученому до провадження, були відсутні записи судових засідань, що унеможливлювало перевірку апеляційним судом доводів апеляційної скарги прокурора. На запит апеляційного суду з суду першої інстанції надіслана архівна копія запису судових засідань, на якій зазначені записи судового процесу також були відсутні (провадження № 11-кп/785/576/15).

Разом із тим результати аналізу судової практики свідчать про випадки скасування судового рішення без витребовування резервної копії.

Для прикладу, у кримінальному провадженні № 11-кп/794/109/15 щодо К. та Д. вирок суду першої інстанції був скасований Апеляційним судом Чернівецької області із призначенням нового розгляду, оскільки технічний носій (компакт-диск) був пошкоджений: прошитий наскрізь разом із конвертом через зроблений в ньому отвір, що унеможливлювало його відтворення.

Враховуючи наведене вище, зазначена проблема могла бути вирішена судом апеляційної інстанції шляхом витребування резервної копії технічного запису, що, за умови її справності, унеможливило б повторний судовий розгляд у суді першої інстанції.

Також підставою для скасування судового рішення є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання.

Так, ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 02 вересня 2015 року скасовано вирок Рубіжанського міського суду Луганської області, оскільки в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання (провадження № 11кп/782/186/15).

Апеляційним судом Донецької області скасовано вирок Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року у кримінальному провадженні щодо С., оскільки в матеріалах провадження міститься журнал судового засідання з іншого провадження, а журнал судового засідання з розгляду провадження стосовно С. відсутній (провадження № 221/1145/15-к).

Аналізована підстава встановлювалась і у тому випадку, якщо в матеріалах кримінального провадження є журнал судового засідання, однак його не було підписано секретарем судового засідання.

Так, Апеляційним судом Львівської області скасовано вирок Сокальського районного суду Львівської області від 02 липня 2015 року, оскільки журнал судового засідання не підписаний секретарем.

Результати аналізу судової практики свідчать про випадки скасування судових рішень з аналізованої підстави за відсутності в матеріалах провадження журналу та звукозапису судових засідань, які відкладались з тих чи інших причин і в ході яких жодних процесуальних дій не відбувалось.

Наприклад, Апеляційним судом Херсонської області скасовано вирок Суворовського районного суду м. Херсона, оскільки ряд судових засідань не відбулися у зв'язку з неявкою обвинуваченого, його захисника та свідків, про що судом складено відповідні довідки, фіксування за допомогою технічних засобів не проводилось. Між тим, прокурор у судові засіданні з’являвся, тому фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів є обов’язковим.

Також частими є випадки скасування судового рішення у разі, коли носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, наявний, однак інформацію на ньому зафіксовано частково. 

Прикладом є ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 29 січня 2015 року, якою вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2014 року щодо П. скасований із призначенням нового судового розгляду. Підставою для скасування вироку є порушення судом принципу повного фіксування судового провадження, оскільки судовий розгляд в суді першої інстанції зафіксовано частково.

З аналогічних підстав ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 05 лютого 2015 року скасовано вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 21 листопада 2014 року щодо К.

За фактом часткової відсутності на технічному носії звукозапису судового засідання ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 23 червня 2015 року скасовано вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 24 квітня 2015 року. Враховуючи те, що обвинувачений Л. та прокурор у кримінальному провадженні в своїх апеляційних скаргах оскаржували висновки суду щодо призначеного покарання, колегія суддів із власної ініціативи дійшла висновку про необхідність скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у зв’язку з частковою відсутністю звукозапису судового засідання за один із днів його проведення.

Результати аналізу судової практики свідчать, що частими є випадки, коли запис на носієві інформації неякісний.

Так, Апеляційним судом Запорізької області від 29 січня 2015 року скасовано вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2014 року стосовно Х. Прийняте рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що звукозапис судових засідань, які проводилися 26 вересня та 10 жовтня 2013 року, неякісний, оскільки під час його відтворення не можливо прослухати показання учасників процесу.

Разом із тим у судовій практиці мають місце випадки, коли суддя, вирішуючи питання скасування вироку та призначення нового розгляду з підстав часткової відсутності запису судового розгляду або його неналежної якості, оцінює таку обставину, як важливість інформації для судового розгляду. Так, якщо технічний носій містить усю важливу інформацію, пов’язану із судовим розглядом, однак не містить певного фрагменту, який значною мірою не впливає на з’ясування істотних для судового розгляду обставин, суд апеляційної інстанції не скасовує судове рішення.

Наведене узгоджується із положеннями, викладеними у постанові ВСУ від 24 листопада 2016 року № 5-1кс(15)16: «при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії».

Норму права, яка зосереджена в ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 і п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно розуміти з урахуванням положень ч. 6 ст. 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону».  

Якщо ж відповідна інформація має істотне значення, однак її одержання з огляду на відсутність чи несправність технічного носія та неможливість витребування резервної копії є неможливим, суди апеляційної інстанції приймають обґрунтовані рішення про скасування відповідних судових рішень з аналізованої підстави.

Так, Апеляційним судом Миколаївської області скасовано вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 червня 2015 року щодо Л., оскільки на технічному носієві інформації не прослуховуються показання свідків, доводи яких оспорює обвинувачений Л. у своїй апеляційній скарзі (провадження № 11-кп/784/640/15).

Враховуючи, що Закон передбачає обов’язкову фіксацію процесу технічними засобами, крім випадків, прямо передбачених КПК, такі причини, як зайнятість зали судових засідань, відсутність світла, несправність технічного засобу тощо не можуть бути підставою для прийняття суддею рішення щодо нездійснення фіксування судового процесу.

Так, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 березня 2015 року  вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2015 року скасовано з призначенням нового судового розгляду, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за 04 грудня 2014 року. Згідно з актом від 04 грудня 2014 року, долученим до матеріалів кримінального провадження, під час проведення у цей день фіксації судового засідання відбувся збій у роботі системи, яка використовується як комплекс для фіксації судових засідань із використанням програми «Оберіг», в результаті чого роздрукувати журнал судового засідання не виявилось можливим (провадження № 11/кп/781/256/15).

Неточності або порушення у веденні журналу судового засідання чи під час застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, виявлені судом апеляційної інстанції, не є підставою для скасування судового рішення за умови фактичної наявності вказаних об’єктів.

Уникнути випадків скасування вироків через неналежну якість технічного запису, пошкодження технічного носія можна в разі, якщо місцеві суди перед кожним судовим засіданням будуть перевіряти стан апаратури, на якій здійснюється запис, а також перевіряти якість запису на технічному носії та повноту фіксації його перебігу перед направленням справи до апеляційного суду.